论刑事证据种类

论刑事证据种类

丁学勇

（兰州大学法学院，甘肃 兰州）

【内容提要】随着社会的进步和科技的发达，现代科技与以法律为代表的上层建筑呈现了多角度的碰撞与融合，从而在司法实践中产生了一些与案件密切相关的新类型的证明材料，例如：交通事故认定书、尿检报告、测谎结论、电子记录等，这些证明材料往往与案情密切关联，对于证明案件真实情况、指控犯罪具有重要意义。但是，严格对照以上证明材料并不属于法定的七类证据中的任何一类，导致在实际运用中遭遇到了“合法性”确认的瓶颈，使司法人员遭遇了诸如“它们是否可以作为证据使用”等难题的困扰。鉴于此，有选择的赋予其证据资格，对刑事证据种类体系进行重构或者修正确有必要。本文从新型证明材料大量出现的现状入手，对实践中存在的各类型的新型证明材料有选择的进行了逐一分析，对刑事证据种类体系是否需要进行重构或者修正以及立法问题进行了探讨。

【关键词】证据种类；体系；重构

一、证据种类的历史渊源

现代社会的重要特点之一，是科学技术在社会的广泛运用。科技的发展固然促成了人类生活质量的提高，但也与以法律为代表的上层建筑发生着多方面的碰撞，证据问题就是其中之一。现代科技内在的主动性使传统证据种类体系面临前所未有的挑战，其快速发展的态势甚至可能使已经设想的方案马上会变得过时。在我国当前的司法实践中，能够和案件事实发生关联的各种各样的新材料层出不穷，这是符合事物发展变化的客观规律的。在

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刑事案件中有些新型的材料与案件事实密切关联，对于证明案件真实情况具有重要意义。在某些个案中，某个新材料的采信与否，还会对于判定罪与非罪起着关键性的作用。但是，客观现实却是，即便这些新材料的真实性与关联性能得以确认，却遭遇了“合法性”确认的瓶颈，使侦查人员或公诉人要面对诸如“它们是否可以作为证据使用？”、“是否会被采信？”等难题的困扰。因为，我国《刑事诉讼法》第42条对证据种类的列举式规定，将以上多种形式的证明材料排除在法定证据形式之外，从而使未纳入上述法定证据形式的多种证明材料失去了其合法性基础。可见，新的证据形式对证明案件真实情况如果有重要作用应否赋予其证据资格，对刑事证据种类体系应否进行重构或者修正等，是事关司法公正的目标能否得以实现以及以事实为根据的法律适用原则能否得以执行的大事，应当引起高度重视。

从历史上看，证据的种类并不是一成不变，而是随着人类社会的发展而逐步发展完善的。人类社会的早期，由于科学技术的不发达和司法经验的不完善，实践中奉行的多是神示证据制度。所谓神示证据，是指司法人员用一定形式邀请神灵帮助裁断案情，并且用一定方式把神灵的旨意表现出来，作为裁判的依据。①神示证据制度断案的方式主要有神誓、水审、火审、决斗等。②神示证据制度就其“神明裁判”、“司法决斗”的内容看，实质是一种不依靠证据而裁判的制度，愚昧与荒谬是显而易见的，它也与今日的证据制度不同，“一些学者将这种裁判方式称为‘形式证据制度’，以区别于根据证据的裁判方式──‘实质证据制度’。”③当然，它依靠外在的神灵权威来做裁判，并不是完全按法官的主观臆断来进行判决，又在一定程度上体现了防止司法擅断的价值追求。

根据现存的史料记载，中国古代就有神示证据制度，如商代就有用占卜的方式断案的记录，《周礼》也有“有狱讼者，则使盟诅”的话语。在借助神灵裁断案件的场合，舜帝时

何家弘、刘品新：《证据法学》(第3版)，法律出版社2008年版，第4页。 ②

张永泉：《民事诉讼证据原理研究》，厦门大学出版社2005年版，第19页。 ③

王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第296页。

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就有“皋陶治狱用神羊”的历史传说。总之，虽然这一段时期的历史资料大多带有传说的性质，但从人类历史的早期而言，在缺乏经验和技术手段的前提下，神示证据的存在也是可以理解的。毕竟，“当人类的智力和科学技术水平还是处于相当落后的情况下，在发生疑难案件难以解决时，能够想象出运用超自然的力量来鉴别是非，这不能不认为是人类思维能力的一大进步。”①此后经过长时期的发展，最终演变为法定证据制度，至此中国的诉讼才进入了证据裁判主义阶段。

虽然中国历史上从来就没有的证据法典，但从历代法典来看，都有关于证据形式及其证明力的规定。而其中最传统的证据种类最初是“口供”（包括证人证言）、物证；后来演化为“口供”（包括证人证言）、物证、书证、勘验检查笔录。其中勘验检查笔录是在社会上出现了验尸（伤）官这一职业人群后才确定下来的，这也是对死亡伤情专业性研究技术发展的产物。据云梦秦简《封诊式》中的记载，对活体、尸体的损伤检验，通常命“令史”进行。“令史”作为秦代的低级官吏，一般是集侦察、勘验、鉴定职责于一身。《封诊式》中的记载已反映出作为县令属吏的“令史”，在进行勘查、检验鉴定后要写出“爰书”，即相当于鉴定结论的书面报告。②由此可以看出，秦朝的鉴定人制度已经比较规范，检验、鉴定明确由固定的专职人员负责，专业的刑事鉴定人“令史”开始出现。这对中国古代鉴定制度的发展，起着十分重要的作用。

清末改制以后，证据制度在成文法上逐渐受到重视，并在清代的刑事、民事法律中有所体现。国民时期，所制定的民事诉讼法和刑事诉讼法，都具体规定了证据的种类。

新中国成立后，1979年所制定的《中华人民共和国刑事诉讼法》就法定证据种类所作的规定，则是新中国建立以来首次对法定证据种类问题做出的规定。1996年修订刑事诉讼法时，证据种类有所修正，该法第42条第2款规定：“证据有下列七种：（一）物证、书

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夏之乾：《神判》，上海三联书店1990年版，前言第2页。 参见李冰：《略论我国古代司法鉴定制度》，载《郑州工业大学学报》2000年第3期。

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证；（二）证人证言；（三）被害人陈述；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（五）鉴定结论；（六）勘验、检查笔录；（七）视听资料。”较之以往的证据种类，新增的证据种类有一种，即视听资料。

从上述证据种类历史发展的大致描述可以看出，证据的发展既是人类逐渐从愚昧走向文明的发展历程，也是证据从主观裁断向客观认定转化的过程。证据种类在法律上的取舍，一定程度上体现了人们对证据本身认识的深化，也反映出人们经过长期的司法实践所积淀的宝贵经验。在这其中，有相当多的规律可以寻绎。

二、现行刑事证据种类体系重构的必要性

“法律必须稳定，但又不能静止不变。”对于法律而言，保持其一定时间范围内的不变，自然有益于社会秩序的正常。然而，正如庞德所指出的那样，“社会生活环境的不断变化，则要求法律根据其社会利益的压力和危及安全的新形式不断做出新的调整。这样，法律秩序必须稳定而同时又必须灵活。人们必须根据法律所应调整的实际生活的变化，不断对法律进行检查和修改。”①这一法律原理对于证据制度来说自然也是如此。换言之，当社会出现新的发展变化而影响着案件事实的类别和范围时，就应当根据新的情形来对法律规定进行适度调整。随着社会的发展和科技水平的提高，一些新的事实载体和形式层出不穷，日益丰富，从而在司法实践中也出现了一些与案件密切相关的新类型的证明材料，它们与案情具有关联性，能够证明事实的发展与经过，对于证明案情有着重要意义。然而，根据证据法定的原则，无论现实生活中出现了什么样的新的证明形式，也只能限于法定的七种明文列举的证据形式，而以上新类型的证明材料经过严格对照，可能并不属于以上七大类中的任何一类，所以在实务中其证明力就会出现疑问，因而也造成了司法实务的困惑。

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[美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，曹玉堂、杨知译，华夏出版社19年版，第1页。

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我们认为，社会的发展是一种不以人的意志为转移的客观事实，而在此发展过程中，法律应因时而变。正如马克思所指出的那样，“法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个人的恣意横行。”①即使法律体现为社会上人民的共同意志，但在社会本身已经发生变化时，就应当及时修正法律，而不是以法律的权威性、稳定性为借口，拒绝法律的发展与变化。总之，高科技时代所出现的许多可以证明案件真实情况的材料，虽然不在法定证据形式之列，但也应当及时将之吸纳进证据体系之中，以使案件能够得到更为公正、合理的处理。

三、司法实践中出现的新类型的证明材料

（一）电子记录

随着电脑和通信技术的普及，人们越来越多地通过电脑和手机等来传输和保存相关信息资料，例如电子邮件、博客文章等，只要当事人愿意，即可以永远保存。那么，这类材料能否作为证据使用呢？在这一问题上，目前大多数国家都持肯定态度。例如20世纪80年代，瑞典制定了第一部电子证据法。在此之后，欧洲一些国家也制定了电子、通讯、计算机方面的法律。英国于1999年3月23日公布了电子通信法案。②以上事实说明，许多国家对电子证据可以被作为刑事证据是持接受态度的。

所谓电子记录，也有人直接称之为“电子证据”。有观点认为，电子证据是指以电子形式表现出来的、有证明案件真实情况作用及证据价值的一切资料。③徐静村教授认为，电子证据是“在网络犯罪行为实施过程中，计算机或计算机系统运行产生的，以其记录的内容

马克思：《对民主主义者莱茵区域委员会的审判》(马克思的发言)，《马克思恩格斯全集》第6卷，人民 出版社1961年版，第291页。 ②

樊凤林、郝淑民：《试论电子证据及其取证规则》，载崔敏主编：《刑事诉讼与证据运用》(第2卷),中国 人民大学出版社2006年版，第110页。 ③

樊凤林、郝淑民：《试论电子证据及其取证规则》，载崔敏主编：《刑事诉讼与证据运用》(第2卷)，中国 人民大学出版社2006年版，第106页。

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来证明案件事实的信息数据”。①在《证据法要义》一书中，刘玉谦教授也将电子证据的概念定位为“在计算机或者计算机系统运行过程中存储的能够证明案件事实的数据和资料”。还有的学者认为，“电子证据，也被称为计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物”。②何家弘教授在其主编的《电子证据法研究》中，将电子证据概念定位为“以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物；或者说，借助电子技术或电子设备而形成的一切证据。”③

从以上概念我们可以知道，“电子记录”是一种信息技术时代由电子技术、通讯技术特别是现代计算机网络技术而生发的一种新的证明形式，它已经发展成为超越传统证据形式的全新的证明材料形式。从广义上讲，电子记录可包括通过信息技术所传递或存储的所有电子数据，包括传统上的电报、传真、电话及到近现代才出现的电子邮件、聊天记录、电子签名、电子商务交易记录甚至于网页、手机短信等。一般而言，在无人为因素故意干扰的情况下，电子记录具有一般证据所具有的客观性，具有证明案件事实的能力。

但是，对照现行证据分类体系，电子记录到底归属于哪一种类呢？有观点认为可归入书证一类，因为虽然二者记载内容的介质不同，但有相同功能；有观点认为可归入视听资料一类，因为两者都以电磁或其他形式存储在非传统意义上的书面介质之上，都必须通过一定的方法转化为人们能够感知的可读或可视的形式，现在许多视听资料就是以数字形式存储的，能够直接为计算机所处理。④但是，我们认为，电子记录与书证、视听资料等证据形式并不完全兼容，需要作为一种的证据形式来看待。

第一，电子证据不同于书证。首先，从表现形式上来看，书证是指以文字、图画、符号等来证明案件事实的，其载体为纸张、竹简等物体，其签名是可以鉴定的，字迹、纸张

徐静村：《电子证据——证据学的一个新领域》，载《重庆邮电学院学报》（社会科学版）2003年第1期。 丁凯：《论电子商务中电子证据》，载《法学论坛》2000年第4期。 ③

何家弘主编：《电子证据法研究》，法律出版社2002年版，第5页。 ④

参见樊凤林、郝淑民：《试论电子证据及其取证规则》，载崔敏主编：《刑事诉讼与证据运用》(第2卷)， 中国人民大学出版社2006年版，第108页。

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和竹简的年代是可考证的，包括形成书证所使用的打字机也是可以被确认的。书证的内容可以直接阅读，一般无需借助其他辅助设备，直观性很强。同时，传统的可作为书证使用的书面文件在最初进入诉讼程序时，是通过印章等来证明自己的真实性和原始性的。而电子记录则是以数字信号记录在电子介质等载体上，其提取、认定完全不同于其他证据类型，电子文件无法在其纸质的表现形式上通过印章等来做出自身合法真实的证明，电子记录的合法性证明依靠提取、保存程序的科学合法，并需经过认证、审查或鉴定。因为，文字处理器可以修改、删减文档的内容，只要给文字处理器以指令就能轻易获得所需内容的纸质材料，其上除了那些经指令修改的内容外，其余内容与原件完全一致。如果将包括电子邮件在内的电子记录归入书证这一直接证据种类的话，那么任何数据电文均不经过任何认证机构的审查鉴定便与书证一样可以作为裁判的依据，这显然是不合适的。

第二，将电子记录归入视听资料一类也不甚妥当。我国1996年《刑事诉讼法》将视听资料作为证据的一种，但是并未在该法中对何为视听资料做一科学的界定。那么何为视听资料呢？实践中有多种观点：一种观点认为，视听资料主要为录音录像资料，其信息的存储以及传输等也都采取电子运动手段和模拟信号方式进行信息的存储、传递、显示。①另一种观点认为，视听资料指利用高科技记录方式记录在特定媒体上，并要借助于一定的设备才能以声音、图像方式来证明案件真实情况的一种的证据形式。②还有的学者认为，视听资料包括以录音磁带、录像带、电影胶片、电子计算机或者电子磁盘存储的与案件事实有关的资料。③我们认为，以上观点不恰当地扩大了视听资料的外延。参加过庭审的人都知道，在庭审过程中，公诉人会使用示证系统举证，举证中对于相关的书证及物证照片等证据会通过电子设备扫描存储到计算机中，从而在法庭上通过可视电子屏进行证据出示。依据以上观点，以上通过电子示证系统出示的书证、物证应当也归入视听资料一类了，这样必然会造成实务中对证据种类认定的极大混乱。我们认为，传统观念中的视听资料是指

于海防、姜沣格：《论数字证据——概念、类型与规则之探讨》，载《法律科学》2005年第2期。 ②

曾洁：《论视听资料及其审查判断》，载《湘潭大学学报》(哲学社会科学)1998年第2期。 ③

宋随军等：《刑事诉讼证据实证分析》，法律出版社2006年版，第111页。

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包括以录音磁带、录像带、电影胶片存储的与案件事实有关的资料，并不包括电子计算机或者电子磁盘。从以上分析可知，“视听资料”这一名称并未概括出这一类证据的本质特征。所谓“视听资料”，顾名思义，就是“可视可听的资料”，这一点勿庸置疑。马一清教授认为，“视听资料以能够供人听看为本质特征。”①我们认为，根据通说对视听资料的理解，其与别的证据种类的区别其实在于其载体的不同上，即这类证据是“以录音磁带、录像带、电影胶片存储的”，但是从其名称上显然无法将其与其他证据准确区分开来，因为司法实践中一切证据材料都应当是“可听”或“可视”的。所以简单地将电子证明材料归入视听资料一类，也必然会造成一些认定上的困扰。此外，“以录音磁带、录像带、电影胶片存储的”视听资料一般是在案发当时即形成的，其复制品通常是通过拷贝的方式，形成与原来载体相同的视听资料，即新的录音磁带、录像带、电影胶片，在法庭上可以直接用原件播放示证。而案发当时以电子计算机或者电子磁盘存储的与案件事实有关的资料，在取证上与传统的视听资料显然存在较大的不同，并且其经过提取固定后一般要再通过打印成书面材料的方式出示，并且书面材料上还必须有证明其客观真实性的签章。再者，规定视听资料其实是中国的一大创举，除中国之外，并没有其他任何一个国家将其作为一种的证据种类予以规定。但如果从司法实践中的运用情况来看，这种规定似乎有考虑不周之嫌，也就是说，这类证据形式的设定，并未考虑到电子技术的普及发展以及随之而出现的大量电子证据的存在。我们认为，由于网络科学的日益发达，电子类证明材料必将日益增多，电子证明材料在刑事诉讼中的重要意义也勿庸赘言。但是如何将其纳入诉讼程序呢？我们建议，取消“视听资料”这一证据名称，统一称为“电子记录”。因为无论是录音磁带、录像带、电影胶片，还是电子计算机或者电子磁盘，都是一种电子的载体形式。根据法定证据的分类标准，书证的载体是书面材料，物证的载体是物品，那么，“电子证据”的载体应是电子产品与电子技术。顾名即可思义，似乎更有利于证据分类体系标准的统一。因此，根据原始载体的不同对证据进行分类，将原来的视听资料更名为“电子记录”，可以使更多的电子证明形式纳入证据体系，因而是科学而合理的。

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马一清：《视听资料及其应有问题探讨》，载《中国法学》1996年第1期。

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（二）交通事故认定书

道路交通事故认定书，是指机关交通管理部门对交通事故现场勘验、检查、调查，并根据有关的检验、鉴定结论，对交通事故发生的时间、地点、车辆、物品、道路及环境情况、当事人的基本情况和生理精神状况、伤亡人员的伤亡原因、当事人的具体过错等基本事实所作的有关当事人事故责任的专业性结论。①

交通事故认定书载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，因而在实践中，往往成为行政处罚、审判活动的处理依据。不仅如此，《道路交通安全法》第73条明确规定，把道路交通事故认定书“作为处理交通事故的证据”。但是，迄今为止尚无法律或相关的司法解释对这一处理交通事故的重要证据属于何种证据做出明确规定。

对于道路交通事故认定书属于哪一种证据种类，目前有以下几种观点。

一是鉴定结论说。这一观点认为，道路交通事故认定书是交通管理部门的专业人员对事故现场进行勘验、检查、调查，并结合相关的技术鉴定所做出的一种结论。道路交通事故认定书与物证、书证、勘验笔录不同，它是由具有专门知识的人员根据一定的专业技能、按照一定的原则和方法，通过分析与论证来确定当事人责任的结论意见，这种结论及其形成的方式最接近于证据种类中的鉴定结论。②此外，持该观点者还认为，将道路交通事故认定书确认为鉴定结论有明确的法律依据，即2000年下发的相关批复，该批复中明确指出：“交通事故责任认定是机关在查明交通事故事实后，根据当事人的违章

③正行为与交通事故之间的因果关系，以及违章行为在交通事故中的作用所作的鉴定结论。”

因如此，道路交通事故认定书属于鉴定结论是有法定依据的。

《中华人民共和国道路交通安全法》第73条。 ②

钱苗伟：《道路交通事故认定书性质及相关问题浅析》http://www.lawtime.cn/info/lunwen/xzqtxzflw/2007012961213.html.最后访问日期：2011年11月10日。 ③

2000年下发的《关于地方法制机构可否受理对交通事故责任认定的复议申请的批复》（公复字[2000]1号）

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二是书证说。该观点认为，道路交通事故认定书是一种书证，并且是公文书证，不是鉴定结论，因为道路交通事故认定书在刑事诉讼中所起的证明作用等同于生效的民事、行政、刑事判决。该说的理论依据是，道路交通事故认定书是一种行政确认行为的产物，道路交通事故认定是机关依法所做出的一种典型的具体行政行为，具有行政可诉性。所谓行政确认，是指行政主体依法对相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。①把道路交通事故认定书作为一种行政确认行为的结果，这是由道路交通事故认定书做出的主体的特定性、职权性、地域性、无偿性特征所决定的。交通事故认定是交通管理部门依照其行政职权依法做出的，并且交通管理部门是唯一法定的调查、认定交通事故原因、核定交通事故双方当事人事故责任的行政机关。同时，对交通事故现场进行勘查，并对事故责任进行认定，既是交通管理部门的法定职权，同时也是其不可推卸的法定职责。此外，道路交通事故认定具有严格的地域性，必须由事故发生地的交通管理部门依法做出，在认定事故过程中可对车辆痕迹、损伤程度等专门性问题委托相应的鉴定机构进行鉴定。交通管理部门对道路交通事故进行认定不得收取任何费用。以上特征完全符合行政确认的要件，所以，道路交通事故认定书是一种由门制作的法律书证。我们注意到，道路交通事故认定书本质上与火灾事故原因认定、工伤认定、水上交通事故责任认定等认定书是一致的。水上交通事故责任认定书已经有专门的规章认定为行政确认行为，并明确规定责任认定行为是可复议、可诉讼的具体行政行为，可作为行政诉讼审查的对象。而中华人民共和国劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第80条规定，劳动者对劳动行政部门做出的工伤或职业病的确认意见不服，可依法提起行政复议或行政诉讼。第81条规定，劳动者被认定患职业病或因工负伤后，对劳动鉴定委员会做出的伤残等级和护理依

②此外，赖程度鉴定结论不服，可依法提起行政复议或行政诉讼。《最高人民公报》2001

年、2002年分别刊载了两个对交通事故责任认定不服提起行政诉讼的案例。其中，2002

罗豪才主编：《行学》，北京大学出版社1996年版，第184页。

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转引自钟伟苗《道路交通事故认定书性质及相关问题浅析》，http://www.lawtime.cn/info/lunwen/xzqtxzflw/2007012961213.html.最后访问日期：2011年11月10日。

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年第5期刊载的是，当事人罗伦富不服泸州市机关所做的道路交通事故认定书中的有关责任认定而提起的行政诉讼，该案经一审、二审审理，最终做出了撤销泸州市机关所做的道路交通事故认定的判决。这一案例在最高人民公报上的公布，是对道路交通事故认定书性质的认定，明确了其可诉性，同时对于人民受理该类行政诉讼案件具有开创性的意义，对之后各基层人民审判该类案件具有一定的导向性。

综上所述，我们认为，道路交通事故认定是一种具体行政行为，属行政确认，其一经做出就具有公定的效力，具有推定为合法有效且应予尊重的法律效力。所以，道路交通事故认定书作为一种行政确认的结果，以其所记载的内容证明案件事实，符合书证的特征，且为公文书证，具有法律效力。

（三）测谎结论

当前，在刑事诉讼领域，测谎已开始大量运用于侦查活动，对于刑事案件侦破发挥了重要的作用。但是，测谎结论能否成为诉讼中的证据，在实务中仍然存在着较多的争议和质疑。测谎技术又可称为“多道心理生理测试技术”，现代测谎技术在诉讼中的应用，学界一致认为是源起于意大利犯罪学家龙勃罗梭的“水力脉搏记录仪”。①后来，也有人称之为犯罪记忆检测，意为向刑事案件相关人员呈现言语或视觉刺激，诱发刑事案件相关人员产生心理反应，并导致其产生生理反应，然后根据一定原则测量分析这些生理反应，确定生理反应的特异性，最后根据心理生理学原理，判断刑事案件的相关人员是否具有犯罪记忆。”

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可见，测谎技术以相关的心理学、生理学原理为支撑，体现了人类在掌握心理、生理

张云泉：《证据抑或手段：测谎结论的法律定位之考量——兼与司法精神病鉴定结论比较》，中国大学诉讼法专业2005学年度硕士论文，第56页。 ②

付有志《犯罪记忆检测的涵义》载《中国人民大学学报》2004年第1期。

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规律之后对其有益的实践应用。作为一项科学的认识活动，测谎主要是通过提问的方式，运用测谎仪记录被测试对象回答问题时生理反映的数据，并通过科学的数据分析比对，综合判断被测试对象是否说谎。一般情况下，人在说谎时会产生一定的心理压力呈现异常反应，例如会出现血压不稳定、心跳加速、掌心出汗、呼吸急促或紊乱等自发的生理现象。测谎仪能科学地记录这些数据，为科学分析被测试对象是否说谎提供依据。

但是，测谎结论在刑事诉讼中到底能否作为证据使用，目前理论界存在以下几种主要观点：一是肯定说。这一观点认为在刑事诉讼过程中,测谎技术“补充了事实审理者识别谎言能力之不足”，①从而具有其他证据不具有的证明价值。测谎是一种运用心理学、生理学多学科原理的技术性侦查手段,具有科学性。测谎结论是测试人员科学使用测谎仪器，并且运用其自身的专业知识和技能科学分析仪器所纪录的被测试对象测试中所形成的相关数据后所做出的一种科学判断。实践中，测谎活动要在被测试对象本人自愿的情况下进行，测谎过程及所提问的问题均按照一定的规则进行科学的设计。测谎实验通常需要设计出多种类的问题，以便分析比对：如相关性问题、无关性问题等。在相关性的问题的设计中，测试人员会根据案情设计一些只有犯罪人才可能知情的问题,如特殊的作案工具、特别的作案地点等。当被测试的犯罪嫌疑人对若干个相关性问题都呈现出明显的规律性的生理参数异常时，对照被测试对象在对不同类型的问题回答时表现出的生理参数上的差别，测试人员可进行综合分析判断。实践中的测谎结论一般由类似于鉴定机构的专业的测谎机构做出，其同其他刑事技术鉴定(如痕迹检验、指纹鉴定等)没有本质区别，可以作为鉴定结论的一种。有观点认为，测谎具有鉴定的性质，尤其类似于司法精神病鉴定活动。②总之，肯定说认为测谎结论具备科学性、客观性、合法性，应当具有证据能力，在证据种类中，属鉴定结论的一种特殊类型。二是否定说。这一观点认为测谎结论不能作为刑事证据使用，理由有以下一些方面：（1）测谎是一种新生事物，作为一种新兴产业其技术尚不成熟，能否成

黄维智：《测谎鉴定问题——从高检的批复谈起》，载《中国刑事法杂志》2004年第2期。 ②

参见张云泉：《证据抑或手段：测谎结论的法律定位之考量——兼与司法精神病鉴定结论比较》，中国大学诉讼法专业2005年的学年论文。主张测谎与司法精神病鉴定尽管“有一些不同之处，但并非本质差异，二者表现出更多的共性。因此，测谎结论是完全有资格归属于诉讼证据种类中鉴定结论的范畴之内。

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功运用尚需观望；（2）我国目前没有该项鉴定技术的准入标准，没有统一的操作程序规范和技术规定，实践中各机构的实施水平也参差不齐，测谎技术准确率无从检验；（3）我们的诉讼证据制度本身欠缺规范其使用的相关法律法规，怎样从刑事诉讼的角度规范测谎技术的使用，如何评判测谎结果的证据价值，相关的理论研究也十分薄弱；（4）测谎不具有合法性，最高人民在相关批复中明确指出，“测谎结论只能用来审查、判断证据，不能作为证据使用”。①据此，测谎结论不具有证据属性；（5）被测谎对象的个体心理、体质的差异，及不可避免的误差的存在，导致实践中既存在利用测谎技术成功破获大案的情况，也有着受测谎结论的误导造成冤假命案的沉痛教训。②

此外，还有学者认为，测谎结论与的刑事诉讼证据有着本质的区别，测谎结论是对被测试对象生理反映的各种数据的收集和分析比对，不是对证明案件事实本身的证据的收集和固定。测谎实际上是审查判断言词证据的客观真实性的一种辅助方式，如果用之不当，盲目推行测谎技术，可能会使其沦为非法逼取言词证据的取证工具。③三是“有限采用说”。这一观点认为“测谎结论可以在诉讼中采用为证据，但是属于‘有限采用’，即只能用来审查言词证据的真实可靠性，不能直接用来证明案件事实……”。④因为，测谎结论只能表明被测试对象的陈述是属实的还是虚假的，及被测试对象对案件是否“知情”。测谎结论中所提及的相关问题的内容对案件事实本身并不具有直接的证明作用。而且，当前对于测谎结论的可靠性的质疑仍然普遍存在,即使是无罪的人在受审的特殊情况下测试，也不可避免会因为紧张而引起生理参量的异常变化。

因此，测谎结论不能直接作为证据，我们应该客观地对待测谎结论，可以将其作为侦查、审查证据的手段，必要时，在有其他证据能够相互印证的情况下可以根据有限采用规

参见最高人民1999年9月10日颁布的《关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复》。 ②

转引自李欣《测谎结论证据能力问题研究》http://www.360doc.com/content/10/0904/08/278697_51059253.shtml最后访问日期2011年11月11日 ③

转引自李欣《测谎结论证据能力问题研究》http://www.360doc.com/content/10/0904/08/278697_51059253.shtml最后访问日期2011年11月11日 ④

何家弘：《测谎结论与证据的“有限采用规则”》，载《中国法学》2002年第2期。

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则将其作为辅助的证明手段。但是，不能仅凭测谎结论认定被测试人有罪，以避免运用不当可能带来的灾难性后果。我们认为，肯定说将当前制度下和技术条件下形成的测谎结论归入法定证据种类中的鉴定结论是欠妥的。测谎活动目前在我国是极不规范的：首先，尚欠缺专门的、规范的、与法定鉴定机构相类似的测谎机构来对测谎活动进行统一的组织与管理；其次，没有统一的操作程序规范和技术规定来统一测谎的技术标准与操作流程；再次，没有专门的法律法规规范测谎活动；最后，不同的测谎机构的技术水平良莠不齐，测谎的科学性难以保证。而作为法定证据种类的鉴定结论则相对规范、严谨、科学。此外，测谎结论与鉴定结论针对的对象不同，传统的司法鉴定活动，鉴定的对象多是外在的“有形”物（如：文件、实物、弹痕等），而测谎则是对人内在的“无形”的心理反应的探悉。即便是司法精神病鉴定，也是与其有着本质区别的，司法精神病鉴定是对人的精神心理状态的判断，通过分析其心理活动是否同于常人，以确定其是否失去了辨认和控制能力；而测谎是测其过去的记忆信息，被测试对象的生理反应不受其主观意志控制，而是通过植物神经系统的生理变化来反应。此外，最高人民就刑事诉讼中的测谎仪使用做出如下解释：CPS多道心理测试（俗称测谎）鉴定结论与刑事诉讼法规定的鉴定结论不同，不属于刑事诉讼法规定的证据种类。人民办理案件，可以使用CPS多道心理测试鉴定结论帮助审查、判断证据，但不能将CPS多道心理测试鉴定结论作为证据使用。①这也是测谎结论不能归入刑事诉讼的鉴定结论证据种类的明证。而否定说过于绝对，忽视了科学技术的发展对测谎技术的推动作用，否定测谎结论在条件具备情况下的科学性与可采性，认为测谎结论在任何时候都不能作为刑事证据被使用，显得过于武断和绝对。

我们赞成有限采用说。“有限采用说”究其实质，是对测谎结论系刑事证据的一种否定。该观点虽强调测谎结论可以严格地“有限采用”，但主张测谎结论不能直接作为证据使用，应该客观地对待测谎结论，只将其作为侦查、审查和判断证据的手段。我们认为，该观点在目前的测谎技术条件和外部环境下都是值得肯定的。我们认为，在中国，由于目前条件

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参见最高人民1999年9月发布的《关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复》。

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尚不成熟，测谎活动所形成的测谎结论无法归入刑事证据种类的任何一种，故不适宜作为新型的证据种类通过立法进入刑事诉讼。在当前的司法实践中，测谎结论只能作为一种审查证据的手段，用以增强司法人员心证的砝码，不能直接作为人民定案的根据。但是，我们也要认识到，测谎技术是一种一直处在发展进步中的科技活动，测谎结论应该也是一个需要重视的新生事物。随着科学技术的进步，传统的心理、生理科学也在不断的进步，相关实验的仪器越来越精密，新的生理指标不断被研发，新的技术也不断被引进和开发，从而使得测谎结论的科学性、可靠性得到新的提高。鉴于此，我们要深入研究如何规范和完善测谎活动，例如可以借鉴美国等国的做法进行规范。美国司法实践中有规定在接受测谎结论作为证据时，测谎结论的形成要具备作为证据的严格条件，这些条件包括：（1）双方需达成合意同意用测谎结论作为证据；（2）双方应对测谎活动中要提出的问题取得一致意见；（3）双方应对测谎活动的时间和地点达成一致；（4）双方共同选定测谎人

①所以，员。我们赞同在以上条件成熟的情况下，考虑将测谎结论作为人民的定案根据。

但是鉴于其在本质上并不符合七大证据种类的任何一种，我们建议通过立法的方式，在条件成熟后通过立法将测谎结论列为新增的一个证据种类。

（四）其他说明类材料

刑事案件中的情况说明有被害方出具的情况说明、侦查机关出具的情况说明、检察机关公诉部门出具的情况说明以及鉴定部门出具的情况说明等。我们这里论及的情况说明，是指在刑事诉讼中，侦查机关和检察机关的侦查部门以单位名义就刑事案件提供工作说明、工作情况、说明等相关说明的总称。司法实践中，大量的公诉案件经常会有侦查机关出具的情况说明作为证据附入案卷之中，这种情况说明式的证据材料常被公诉方用来证实案件的侦破经过，或被告人有自首、立功等法定量刑情节。上述情况说明根据其内容的性质，可以分为无刑讯逼供存在的证明、查找证人或被害人未果的情况说明、案件来源的说明、

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蒋石平：《测谎技术法律问题透析》，载于《法学评论》2006年第1期。

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案件管辖的说明、主体有无前科、有无自首立功的量刑情节的说明等等。

四、我国刑事证据种类体系重构的建议

就宏观方面而言，我国封闭型的证据种类体系模式显然不利于将与案件有关联、能够证明案件事实的所有材料吸纳进诉讼程序之中，一些证据材料只能以某种不规范的方式被司法人员所利用，并常会在诉讼中遭遇责难。就此而言，适用开放式的证据种类体系似乎更为可取。但是，任何一项变革都应当是渐进式的。由于不同的法律文化背景，英美法系国家完全开放型的证据种类体系不太适合我国，因为我国目前在审判方式上，并非采用判例制度，法官也不象英美法系的法官那样具有创造法律的权威地位。为克服我国现行证据种类体系所存在的弊端，我们建议在立法中采用半封闭的证据种类体系模式，即除规定具体的证据形式外，增加“其他与案件有关、能够证明案件事实的材料”一款，使封闭型的模式具有开放性。在此基础上，应分析各种具体的证据形式在内涵、外延、等方面存在的问题并采取相应的完善措施，做出适当的扩大解释和必要的法律上的调整。

（一）关于证据分类的方式

在具体的证据种类的规定上，应倾向于更为细致具体的分类方式。更趋细致化的分类，有利于我们在司法实践中更准确地把握不同证据种类形式的特点，从而更高效妥当地审查与判断证据。对此，建议立法机关对每一证据种类的法定内涵进行立法上的统一界定，特别是不同证据种类之间易于交叉混淆的部分，应进行清晰的立法界定，这样，便于在实践中防止证据种类间的混淆，使其具有较强的规范性和可操作性。

（二）关于证据分类的标准

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分类的细致化有赖于合理的划分标准，否则可能出现逻辑混乱、种类交叉、划分不清等问题。但是绝对统一的划分标准显然也是不切合实际的。事实上我国目前的证据种类划分标准也不是单一的，例如证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述均为侦查阶段所形成的笔录，这种分类是根据陈述主体的不同进行的划分；而物证、书证、视听资料则是根据其载体的不同进行的划分，分别是以物为载体、以书面为载体和以电子电磁介质为载体。由此可见，我国的证据种类划分既不是纯主观的，也不是纯客观的，应该是主客观相结合的产物。鉴于以上划分方式相对还是比较清晰的，并且已经为实践所广为接受，因此我们持“保守”的观点，建议不做大的变动，但是适当的调整还是必要的。

（三）关于证据种类体系重构的具体建议

1.关于书证

在我国证据理论中，书证范围狭窄，其与英美法中的书证，即“文书性证据”并不能同日而语。我国刑事诉讼法并未对书证进行明确界定，但是从该法将鉴定结论、勘验、检查笔录等用书面形式表现出来的证据与书证并列的规定，可以看出我国刑事诉讼中的“书证”并非广义上的书面证据，其外延相对较小。同时，从我国《刑事诉讼法》第45条规定的“人民、人民和机关有权向有关单位和个人收集、调取证据”，和第114条至第11关于“扣押物证、书证”的规定，似乎也可以看出，我国刑事诉讼中的“书证”应多指单位或公民个人提供的、或是从与犯罪有关的场所通过搜查扣押获取的以其内容证明案件事实的书面材料。

我们认为，我国关于书证的界定外延较小，不能适应当前司法实践的需要，建议对此做出扩大解释，明确我国的书证还包括与案件事实具有关联性的公文书证，具体如犯罪嫌疑人的户籍资料、公证机关出具的公证书、证明犯罪嫌疑人前科情况的判决书或行政处罚

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决定书等。此外，书证应于物证而单独成为证据的一种法定形式。物证的概念有广义和狭义之分。广义的物证包括书证等一切以实物形式表现出来的证据，狭义的物证则不包括书证。我国刑事诉讼法中规定的物证属于狭义的物证。在此意义上说，物证和书证不存在彼此依附的隶属关系，互不包容。所以，刑事诉讼法将物证和书证截然分开，但是又同时放在证据种类第（一）项中，是不可理解的。而我国《民事诉讼法》和《行政诉讼法》中都已经明确将书证与物证规定为两种的且各自成项的证据种类。所以《刑事诉讼法》中这一归类是不妥当的。在刑事诉讼中，书证不应置于物证之后，而应出来另外规定，否则，容易引起书证隶属于或依附于物证之嫌。不仅如此，与物证相比，书证还有其显著的特点。物证的客观性显然强于书证，书证被复制篡改伪造的可能性较大，因此，审查判断时应更加严谨，要注重它与其它证据的相互配合、相互印证。鉴于此，我们建议，通过立法把书证从第一项中出来作为与物证并列的项。

2.关于证人证言

在我国证据法理论中，证人证言范围狭窄，仅指了解案件有关情况，就事实问题作证的人所提供的陈述。有学者认为证人作证的权利属于人身权的一种，机关、单位不能享有，不能当证人。①我国目前诉讼实践中，关于证人证言的内涵与外延是相当确定的，如此界定确实带来实践中证据认定取舍上的一些便利。但是我们认为，如前所述，将规范后的侦查人员出具的“情况说明”纳入证人证言体系，既有利于证人证言这一证据种类的丰满与完善，同时也较好地解决了“情况说明”类证明材料的归属问题。当然将“情况说明”类证明材料（也可称证言）归入证人证言，有必要做出一些特殊的限定，即：（1）其主体是一类特殊证人——侦查人员；（2）其不能就在侦查过程中知悉的犯罪事实本身提供证言；（3）侦查人员仅能就犯罪嫌疑人的抓获经过、自首立功、案件管辖、主体身份、特情办案情况等做出情况说明。在经过这种规范之后，情况说明应当可以视为一种特殊的证人证言，

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王锡山：《民事诉讼法研究》，重庆大学出版社1996年版，第233页。

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在刑事诉讼过程中作为证据予以采用。

3.关于勘验、检查笔录

在司法实践中，除了因对案件现场进行勘查、对人身与场所进行检查所产生的勘验、检查笔录以外，侦查过程中还会产生侦查实验笔录、辨认笔录、调取证据笔录、搜查笔录等，以及在法庭上形成的审判笔录。显而易见，这些笔录对于案件具有重要的证明作用，它们可以反映某种证据搜集的过程与结果从而起到证明案情的作用，既可以证明案件的实体情况，又可以证明诉讼程序是否合法的情况。因此，在国内外诉讼实践中，这些笔录证据实际上在被普遍的使用。

但是，对照我国证据种类，除勘验、检查笔录外的其他侦查、审判笔录在法律上均无法归入任何法定的类别。原因在于：一方面，这些笔录不符合勘验、检查笔录的语义，因此在严格意义上不能归入勘验、检查笔录；另一方面，由于属于案发后在诉讼过程中由司法人员制作的笔录证据，也不同于书证。因为无法归类，使这些证据在司法实践中的运用显得“名不正、言不顺”。

我国刑事诉讼法将勘验、检查笔录列为的证据种类，从逻辑上来讲，则应当将辨认笔录、侦查实验笔录、搜查笔录等具有同类证明作用与证明效力的证据等同视之，同样各自成类。除以上侦查过程中形成的笔录外，记录审判过程的审判笔录也有重要的证明作用，它是本级审判法官判决的基本依据，也是上级对下级判决予以审查的重要依据。①华尔兹教授称：“对上诉来说，完整且易懂的审判记录至关重要。上诉既不能推测在审判中发生的事情，也不能盲目相信律师就下级审判中发生事件的没有证实的陈述。上级只能根据由审判的员正式传递的有关该审判的正式书面记录采

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龙宗智：《证据分类制度及其改革》，载《法学研究》2005年第5期。

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取行动。”①由此可见，审判笔录具有十分重要的作用。具体而言，审判笔录是一种综合性证据，它反映了被告人的供述与辩解等所有证据的情况及庭审程序的全面情况。在司法实践中，有人将其归于书证，还有人认为其不是证据，而应当分属于人证、物证、书证、勘验、检查笔录、鉴定结论中的某一种。

以上归类显然都不妥当。其一，审判笔录已经囊括了各类证据；其二，审判笔录具备形式上的单一性与统一性，即书面化；其三，审判笔录反映了程序过程，如审判行为的展开、公诉人的公诉以及诉讼当事人和其他诉讼参与人参加审判的行为，是庭审的全面情况记录。所以，无论将其简单的归入书证，还是“分散归类”都不妥当。我国的证据分类制度仅仅将勘验、检查笔录作为证据，而忽略其他各种侦查、审判笔录的证据地位，显然是不妥当的。因此，在修改诉讼法时，我们有必要对相应条款进行适当的修改。我们可借鉴俄罗斯诉讼法的规定，建议将“勘验、检查笔录”修改为“侦查、审判工作记录”，从而使这类证据更具包容性，这样不仅扩大了其外延，还能够解决司法实践中的矛盾。在法律做出修改以前，我们可以采用一种“相对合理”的办法予以过渡，即通过司法解释对“勘验、检查笔录”进行扩大解释，将辨认、搜查、侦查实验等侦查笔录包含其中，因为以上几种笔录在语义上十分接近，性质上也比较一致，这种扩大解释应该比较容易被实践所接受；而审判笔录则只能作为一种特别规定纳入其中。

4.关于电子记录

“电子记录”这一证据形式，可用来取代之前的“视听资料”。顾名思义，视听资料是指“可视可听”的所有材料。立法者最初用这个名称来概括一种独特的证据种类，显然是草率的。因为众所周知，书证、鉴定结论、证人证言等笔录显然都是“可视的”，而证人证言等笔录的同步录音录像又都是“可视可听”的。所以，“视听资料”这一名称并不能体现

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[美]乔恩.华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民大学出版社1993年版，第33页。

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这一证据种类区别于其他证据的本质特征。我们认为，证据种类的本质特征必须是能将这一类型的证据与其他证据明确区分开来的。而根据学理上对视听资料的概念定位，我们可以看出，传统观点认为视听资料是以录音、录像、电子计算机及其他电磁方式记录储存的音像信息证明案件事实的证据，我们暂且不论该概念是否科学是否需要修正，由此概念也可知悉，这一证据种类是以高科技的电子技术为依托，并以电子电磁方式来储存记录与案件事实相关的证明材料。所以，我们建议，该类证据可统一更名为“电子记录”，同时将电报、传真、电话及到近现代才出现的电子邮件、聊天记录、电子签名、电子商务交易记录甚至于网页、手机短信等，也可作为“电子记录”的一种统统纳入其中。

5.关于兜底条款

我们知道，认识是随着社会的发展而不断深化的。同理，一定阶段人的认识能力总是有限的，而事物的发展是无限的，要想在一个时期穷尽所有可能出现的证据种类，既是不现实的，也是不科学的。就立法来说，它既要对已往的经验予以总结，也要为未来的发展留有空间，这就决定了在重构我国的证据种类体系时应当有一定的前瞻性。所以，我们建议增设一个兜底条款，即在“物证”、“书证”、“证人证言”、“被害人陈述”、“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”、“鉴定结论”、“侦查、审判工作记录”、“电子证据”这八类证据种类之后，再增设一款“其他能证明案件事实的证明材料”。诉讼的任务在于发现真实，从而探究案件发生的，所以，从本质上说，只要能够证明案件情况的一切材料，都应当纳入证据种类的体系之中。为此，需要在立法上尽可能结合社会发展的趋势以及司法经验的总结，实现证据外延的相对穷尽性，使证据形式在外延上包括所有可以并应当进入诉讼的证明材料形式，从而避免出现一些有利于查明案件事实的证据或伴随科技发展而产生的新型证据形式难以进入诉讼程序的尴尬状况。

五、结论

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社会总是不断发展变化的，这是一个永恒不变的规律，也是一种不以人的意志为转移的客观事实。作为上层建筑组成部分的法律也应该是一个不断更新和完善的体系。随着科技的不断进步，将会有更多的新生事物出现在我们的社会生活和司法实践之中，也会不断地给维护社会最基本秩序底线的法律带来更多的挑战。我们认为，面对可能的挑战，在法律上应当着重把握以下两点：一是始终保持一个开放的框架体系，使新生事物能顺利地融入进来；二是不断的自我修正、自我完善、自我发展。只有这样，才能使法律与现实的社会生活相结合，从而避免法律的矛盾性、封闭性和滞后性，促成法律与社会的进一步融合。

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