贪污罪侵害对象中的八个争议问题探讨

第２４卷第３期　邢台学院学报　Ｖ０１．２４．Ｎｏ．３　２００９年９月　Ｊ０ＵＲＮＡＬ　ＯＦ　ＸＩＮＧＴＡＩ　ＵＮＩＶＥＲＳＩＴＹ　Ｓｅｐｔ．２００９　贪污罪侵害对象中的八个争议问题探讨　孟庆华，朱博瀚　（河北大学学院，河北保定０７１００２）　摘要：贪污罪的犯罪对象除公共财物之外，还包括含有公共财物成份的“本单位财物”与混合制财物；动产与不动产　是各种财物在客观上的物质表现形态，都可属于公共财物而构成贪污罪的对象；赃物等非法财物也能成为贪污罪的对象。　关键词：贪污罪；公共财物；不动产；赃物　中图分类号：Ｄ９２４　文献标识码：Ａ　文章编号：１６７２—４６５８（２００９）０３—００７３一ｏ３　根据刑法第３８２条、第２７ｌ条第２款、刑法第１８３条第２　家工作人员被委派到非国有单位中从事公务，利用职务之　款、刑法第３９４条的规定，贪污罪的犯罪对象包括公共财物、国　便进行贪污犯罪活动，则贪污犯罪对象可以包括公共财物　有财物、本单位财物（保险金）、依法应当交公的礼物。总之，　以外的其他财物。　都表现为财物。但是，贪污罪的犯罪对象是否限于公共财物，　笔者赞同第二种观点否定说，即贪污罪的犯罪对象不　不动产与赃物等非法财物能否成为贪污罪的对象，这些在法　应局限于公共财物，其主要理由是：　条规定中却未加明确。依笔者所见，认真探讨贪污罪的犯罪对　１．普通贪污罪的犯罪对象必须是公共财物，而刑法第　象适用范围，不仅有助于司法人员在惩处贪污犯罪分子时准　２７１条第２款规定的“非国有公司、企业及其他单位”并非　确界定贪污罪的罪与非罪，而且还会对将来立法上修改完善　限于国有单位以外的集体所有制单位。因而，其利用职务　贪污罪具有重要的参考与借鉴价值。　上的便利，非法占有的“本单位财物”，也不可能都属于公　一、贪污罪的犯罪对象是否限于公共财物问题　共财物。＿３　Ｊ‘‘本单位财物”可能是国有财产、劳动群众集体　在刑法学界，关于贪污罪的犯罪对象是否限于公共财　所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或专项　物问题，主要有肯定与否定两种认识观点：（１）肯定说。认　基金等公共财产（或公共财物）；也可能是国有与集体、个　为刑法第３８２条规定，国家工作人员非法占有公共财产的　人、外资混合而成为共有财产；还可能纯粹是私有财产。其　是贪污罪，犯该罪的，最高法定刑是死刑；但对性质近似的　有财产的性质是公有还是私有应根据具体情况判断，　行为即职务侵占罪，刑法第２７１条规定，公司、企业人员或　例如在股份制企业中，判断该企业财产的性质关键是看控　其他单位的成员将本单位财物非法占为已有，最高法定刑　股权掌握在准手中。国家和集体控股，则该财产就具有明　仅为ｌ５年。由此可见，若将“依照贪污罪定罪处罚”理解　显的公有制。Ｈ　混合制财物，即含有ｒ公共财产成份的混合　为一律构成贪污罪，可能会导致某些宜定为职务侵占罪的　制经济组织的财物，指国有集体所有或其他公共财产与别　情形被定为贪污罪，不利于对被告人的保护，不利于体　的所有制或个人财产或其他经济组织形态融合而形成的一　现刑法的谦抑价值。因此，对“依照贪污罪的规定定罪处　种财产形态，它己经模糊了原来的所有制界限，不能按所有　罚”应当理解为，符合第３８２条规定的贪污罪构成要件的，　制形式区分其成份，这种混合制财产是贪污罪的一种　理应以贪污罪定罪处罚，不符合第３８２条规定的贪污罪构　的犯罪对象，它的确立意味着贪污罪的犯罪对象已由单一　成要件的，则不宜以贪污罪论处。即贪污罪的犯罪对象限　的公共财产扩大到了公私财产的范畴。＿５　于公共财产。…（２）否定说。认为贪污罪的对象不仅仅限　２．从立法旨意上看，对贪污罪之所以规定最严重的法定　于公共财物。根据刑法第３９４条、第２７１条第２款、第１８３　刑，主要是因为它侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。国　条第２款等的规定，国内外公务活动中接受的应当交公的　家工作人员代表国家执行公务，非法占有公共财产，侵犯了职　礼物，含有公共财产成分的混合制经济组织的财物。以及一　务行为的廉洁性，应予以重罚，然而，国家工作人员代表国家执　些较大规模的私营经济实体的财产，均可能成为贪污罪的　行公务，即使非法占有的是私有财物，也侵犯了职务行为的廉　对象。公共财物作为贪污罪的对象，可以说是一条通则。　洁性，为什么量刑要比占有公共财产轻很多？难道说公共财产　但通则以外尚有例外规则，非公共财物作为贪污罪的对象，　的价值要比私有财产的价值大，公共财产的法律地位要高于　就是刑法关于贪污罪的许多例外规定所设立的。例如，国　私有财产吗？事实上，公共财产与私有财产应处在同等的法律　［收稿日期］２００９—０４—１３　【作者简介］孟庆华（１９５９一），男，山东济南人，河北大学学院教授，法学博士，硕士生导师，中国人民大学法学院博士后，主要从事刑法理论与实务　问题研究．Ｅ—ｍａｉｌ：ｍｅｎｇｑｈ５９５９＠１２６．ｔｏｍ　・７３・　孟庆华。朱博瀚：贪污罪侵害对象中的几个争议问题探讨　地位，应得到法律平等的保护，人为地破坏平等价值理念的实　冒有关证明文件的手段，瞒骗产权登记机关而达到变非法　质性要求，既不利于对社会主义市场经济秩序的保护，又不利　为合法占有不动产的目的也并非不可做到。对这种行为，　于打击国家机关工作人员犯罪。　‘贪污罪不是财产犯罪　如果是国家工作人员利用职务之便所为，显然应以贪污罪　　］　而是职务犯罪，侵犯的客体主要是国家工作人员职务活动的　处罚。［廉洁性。只要国家工作人员利用职务非法占有职务监管之下　２．从贪污行为的特性或者说行为的类型性特征分析考　的财物，不管财物所有权归谁，不影响贪污罪作为一种行　查，国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员，利用　为的本质。”　’　职务便利非法侵占不动产，存在现实可能性。贪污罪在客观上　二、不动产能否成为贪污罪的对象问题　是利用职务便利、通过“侵吞、窃取、骗取”等非法手段侵占财　物的行为，就其中的“窃取”、“骗取”行为方式而言，与普通盗　在刑法学界，关于不动产能否成为贪污罪的对象问题，　主要有如下三种认识观点：（１）肯定说，认为公共财物中的　不动产也是贪污犯罪侵害的对象。动产与不动产是各种财　物在客观上的物质表现形态，其本质并未改变，刑法中规定　的公共财物并没有为动产，也没有将不动产排除在外，　属于公共财产的不动产自然能够成为贪污犯罪的对象。＿８　（２）否定说，认为贪污罪的对象只限于动产。之所以不动　产不能成为贪污罪的主体，是因为不动产不像动产那样可　以移动，可以被行为人所占有支配，而不动产的转移必须经　过法定的登记程序，不动产的产权非经过法定程序即通过　法定的登记程序才能对第三方产生法律效力。（３）犹豫　说，认为对不动产是否属于贪污罪的对象，不明确表态，而　是概括地规定为财物。　司法实践中，反对将不动产作为侵犯财产罪的对象的　立场，属于主流观点。相应地，将不动产排除在贪污罪的对　象之外，也是占统治地位的立场。ｌｌ　但笔者认为，不动产　与动产均可成为贪污罪的犯罪对象，其具体理由是：　１．刑法关于贪污罪对象“公共财物”的性质，并没有　“动产”的限定，这意味着在逻辑上可以将不动产置于贪污　罪的对象中去理解。根据刑法３８２条的规定，贪污罪的犯　罪对象是公共财物。根据刑法第９１条的规定，“公共财　产”包括国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和　其他公益事业的社会捐助或者专项基金以及在国家机关、　国有公司、企业、事业单位和人民团体管理、使用或者运输　中的私人财产。可见，刑法就３８２条规定的“公共财物”与　刑法第９１条规定的“公共财产”的内涵和外延均未将不动　产排除在外。在司法实践中，诈骗罪、侵占罪等的犯罪对象　都包括不动产。同样贪污罪，究其犯罪行为，除利用职务上　的便和外，与诈骗犯罪等一般财产犯罪是同样的，而且因为　其有着职务便利可以利用，故其犯罪通常情况下更容易得　逞，因而公有房屋可以成为贪污罪的犯罪对象。¨　在我　国，虽然不动产的所有权关系必须通过严格的法律手续才　可能将其固定下来。如房屋，若不提交有关财产证明经房　地产主管部门审查确认后是无法领取房屋产权证的，从而　也就难以达到非法占有的目的。但通过采取伪造、涂改、假　．７４・　窃、普通诈骗中行为人事先并不持有所要秘密窃取或者骗取　的财物不同，贪污罪中的行为人实际上一般都因为其职务、职　责而对公共财物拥有支配权、调拨权、管理权，如对公有房屋行　使实际控制权，行为人完全可以在支配管理的情况下，将不动　产的所有权转归己有；就其中的“侵吞”行为方式而言，则和普　通侵占、职务侵占一样，行为人始终拥有着主管、管理、经手单　位不动产的职权。Ｌ１ｕｊ　３．在司法实践中，国家工作人员利用职务上的便利非　法占有不动产的行为也偶有发生，这些行为与利用职务上　的便利非法占有动产行为一样，都侵犯了国有单位的公共　财产所有权，触及刑法设立贪污罪所要保护的法益，因而有　必要将不动产纳入贪污罪的对象范围。例如，２００４年３月　１２日，杭州市江干区人民指控，原杭州市刑事　侦查支队正科级民警、一级警督、杭州三客实业总公司（该　支队直属企业）总经理许尚明违法侵吞了两套房改住房，　贪污房改房差价１８．８万元，犯贪污罪并判处６年徒刑，以　受贿罪、贪污罪、挪用罪数罪并罚，判处有期徒刑ｌ３　年。＿】　吉林省白山市房地产管理局八道江房管所房管科　原副科长于继红利用职务之便截留公有房屋并实际占有使　用，虽未办理私有产权证，其行为已构成贪污既遂。吉林省　白山市中级人民以贪污罪判处其有期徒刑ｌ０年。于　继红不服，提出上诉，被吉林省高级人民驳回。¨　三、赃物等非法财物能否成为贪污罪的对象问题　在刑法学界，关于赃物等非法财物能否成为贪污罪的　对象问题，主要有肯定与否定两种认识观点：（１）肯定说，　认为一是受国有单位控制的非法财物未对财物丧失所有　权，行为人如利用职务便利予以侵占，应属于侵犯国有单位　财产所有权的贪污行为；二是虽然非法财物对国有单位和　行为人来说均无所有权，但行为人如利用职务便利予以侵　占，事实上也构成贪污。（２）否定说，认为违禁品是不能作　为贪污罪的犯罪对象的。贪污罪的犯罪对象可以是违禁品　的原因是违禁品具有价值性，但这一特性并不能表明它可　以成为贪污罪的犯罪对象。我们不否认毒品在医学的某些　方面具有疗效，并且有价格，病人接受治疗以后要支付相应　一　÷　邢台学院学报　２００９年毫　期：∞　的费用。如某医院的国家工作人员利用职务之便，侵吞鸦　追缴的赃物尚未实际占有，使其所有权没有完全实现，只是　片１０００克。那么，行为人韵行为构成贪污罪　显然　’　手期待韵状态，或者说；这部分财物的所有权处于游离状　能按照贪污罪来处罚，因为我国刑法已经将持有　定数量　态　、　财产所有权，作为一种民事法律关系，其主体是财产所　毒品的行为规定为毒品犯罪。国家工作人员利用职务之．有人堵体是财产　它的内容是财产所有人对其财产所有的　便，侵吞违禁品的，按照贪污罪处罚，未必能够更好地实现　权利和非财产所有人负有不得侵犯的义务　因此，尽管作　刑法的功利目的。违禁品本来是我们国家所禁止的，也是　为赃物所有者的国家，对尚未追缴的赃物　洧接际占有，但　有专门的法律规定的，将违禁品作为贪污罪的对象是与违　赃物所有权关系已为我国弦律所确认，国家对这部分赃物　禁品已有的相关的法律规定相矛盾的，不利于法治秩序的　享有绝对的支配权，并且排除他人非法干涉＿０　稳定。［１５］　一ｔ　。　…　。　笔者赞同第一种观点肯定说的看法，即赃物等非法财参考文献：　，・．　物能够成为贪污罪的犯罪对象，其主要理由是：　［　］顾卫平，李亮・贪污警犯罪对象的ｌ认定　Ｊ＿］‘．行政　＝＝去，　１・违禁品具有一定的价值性。相对违禁品具有由于存　［２］　：　有水＿怎样认识贪污罪的对象箍围［Ｎ　人民法・　在实际的使用范围。虽然禁止流通，但是不可否认这些物　臃辊２ｏ０５—１—５　．　。　品不仅在许可持有人之间存在交易价格，而且在禁止持有　［３］韩志成．非法占有非公有财产应定性为贪污【Ｎ］．检察日　者之间也存在交易价格。绝对禁止物品在事实上也存在市　报，２０ｏ７—４一ｌ７　．　．　．．．．　场，而且制造、生产也有成本，具有一定的物质价值是事实。　【　］朱晓明・浅谈贪污罪的客体与犯罪对象［ＥＢ，／Ｏ．Ｌ］‘咎剑　，、　价值。从功利的角度看，人　妻　禁璺圭　上　违禁品本不属于行为人所有，了　墨有　行为　［５６］ｊ　．李大龙，－论／贪邵希．－／污罪的犯罪对象［从平等视角　行刑法关于贪　罪与职务　Ｊ］＿兰州学刊，２００４　６　人出于非法占有的目的，利用职务之便，非法将单位管制之　侵占罪的相关规定［ＥＢ／ＯＬ］．长沙市雨花区人民阿　下的违禁品占为己有，既是滥用职权的背职行为又妨害了　２００５—１２—１０．　违禁品的管理或者侵犯了单位对违禁品的所有权。若法律　［７］唐世月・贪污罪犯罪对象新解［Ｊ］．中国刑事法杂志，２０００，　，则不利于对国家工作人员的管理，不利于社会　［８］　建．贪污对象范围的认定［Ｎ］．，２ｏ０６—１０　的女足。…　．．　一２６．　２．从法律规定上看，赃物的终极所有权归国家所有有　［９］赵秉志．中国刑法案例与学理研究（第六卷）［Ｍ］．北京：法　充分的法律依据。刑法第６４条规定：‘‘犯罪分子违法所得　律出版社，２００４．２９．　　・。　。的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法　［１０］肖中华・贪污贿赂罪疑难解析［Ｍ］・上海：上海人民出版　财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应　位　ｕＵｏ’　一４Ｕ‘　　。当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用　‘　¨¨　公有成为贪污罪的犯罪对　Ｎ。・江苏经　２００５　和自行处理。”由此可见，应当追缴的违法所得的所有权归　［１２］何仕元，王根生．拓宽对贪污犯罪对象的法律思考［ＥＢ／　国家所有。从司法解释规定上看，１９９７年最高人民　ｏＬ］．中国管理网，２００７—２—２８．　《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中曾　［１３］翁醉．利用职权侵吞多套房改房全国首例房改贪污案宣　经明确指出，违禁品可以是盗窃罪的犯罪对象。既然违禁　判［Ｎ］・中国房地产报，２。ｏ４—５—１４．　品可以　为盗窃罪的犯罪　同样也可以作为贪污罪的　４　肭艏　犯　犯罪对象。　［１５］董邦俊．贪污罪新论［Ｍ］．北京：中国方正出版社，２０ｏ４．　３．从法理上看，尚未追缴的赃物，也是赃物，其所有权　６９．　．　仍属于国家，这是合乎法理的。根据《民法通则》第７ｌ条　［１６］唐世月．贪污罪研究［Ｍ］．北京：人民出版社，２００２．　规定，财物所有权是指所有人依法对自己的财物享有占有、　６８　使用、收益和处分的权利。尚未追缴的赃物归国家所有这　¨’　‘赃物可以成为贪污罪的犯罪对象　检　－一问题，在理论上之所以存在模糊认识，是因为国家对尚未　………　９－２２　￣　・７５・